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婚姻法律存在的问题及对策研究

发布时间:2011-06-02  点击次数:3224  来源:民商法争鸣
    

张晓远 杨遂全

    (载于《民商法争鸣》,法律出版社2011年3月)

 

【摘要】就如何进一步完善我国婚姻法我们提出如下几点建议:1.违法婚姻预防制度的完善,包括强制婚检的必要性;全国结婚登记信息系统联网;举报机制的建立。2.增加生育制度内容。3. 进一步完善夫妻财产制;确立共有的目的和原则,强调夫妻财产事实上的转化,老年再婚法定分别财产制。4.法律救济措施多样化。明确承认忠诚协议的效力;离婚时可向故意第三者索赔等。

【关键词】婚检 生育 财产转化 忠诚协议 

 

    婚姻法修订后已经颁布实施9年了,制度上仍然存在不少漏洞。最高人民法院先后颁布了2个关于婚姻法的司法解释,仍未解决婚姻法实施过程中产生的难题。适逢中国首部婚姻法颁布实施60周年。笔者对婚姻法律存在的相关问题进行探讨并提出相应的对策。

 

一、 违法婚姻预防制度的完善

    违法婚姻,是指违反各种关于结婚的法律规定而缔结的非法婚姻关系。男女两性的结合欠缺法律规定的实质要件或形式要件,便会逾越法律所承认的婚姻自由原则的理想范围。为了树立婚姻法的制度权威,很多国家的法律都不赋予这种两性结合以婚姻的法律效力。我国对结婚的形式要件采用登记制,即婚姻登记机关对当事人提交的证明材料进行审查,认为符合结婚条件的予以登记,发给结婚证书,婚姻关系从登记之日起生效。但婚姻登记机关往往只对当事人提交的证明材料进行非实质性审查,重婚、早婚、近亲婚等违法婚姻在现实中大量存在也就在所难免。为建立完善的违法婚姻预防机制,笔者认为,还应确立以下几个方面的制度:

(一)恢复强制婚检制度

    我国《母婴保健法》第12条规定:“男女双方在结婚登记时,应当持有婚前医学检查证明或者医学鉴定证明。” 但2003年10月1日的《婚姻登记条例》则取消了必须提供婚检证明的规定。这一所谓的“人性化的改革”导致各地婚检率大幅下降和新生缺陷儿率大幅上升的严峻形势,已经引起了严重的社会问题。2005年6月24日,实行婚前医学检查制度的《黑龙江省母婴保健条例》开始施行,引发热议。笔者认为,自愿体检固然可以保障当事人的意思自治,降低结婚成本,但同时也给配偶另一方、子女及家人的健康带来了潜在的威胁。国家应当采取多种措施如采用免费体检等,来鼓励婚前体检,使公民充分认识到婚前体检的重要性,主动积极地参加婚前体检。《母婴保健法》关于实行强制婚检的规定应当予以执行。

    首先,保留对某些疾病的强制婚检制度是中国特定环境和社会进一步发展的客观需要,增加部分公民行使结婚权的麻烦是迫不得已的立法选择。

    其次,结婚权的设置还必须从子女和他人利益考虑。从婚检为了真正保护结婚相对人和社会的利益来看,如果只有通过强制婚检的办法,才能查清结婚当事人可能潜在的某种禁止结婚的疾病,才能在流动性越来越大的未来社会控制传染病的蔓延,那么,在个人和多人的利益完全系于一人的行为、他人生命健康利益大于个人体检麻烦利益损失时,这种个人行为也就不能完全由结婚权人的一己利益或意志来决定。

    再者,长远的民族利益也是立法设置结婚权不可忽视的因素。在工业化和各种人为污染越来越多的年代,人类的基因遗传变异也在加速,遗传病的种类也在增加。增加结婚医学检查项目,是人们越来越重视自己生命和种族健康的民众民意的反应。

    最后,《婚姻登记条例》取消了强制婚前体检,违背了《母婴保健法》第12条的明确规定。《婚姻登记条例》是国务院通过的行政法规,效力低于国家法律,故而,在《母婴保健法》这一法律没有修改、废止此条款之前,婚姻登记机关要求结婚登记双方履行婚检程序才是符合法律规定的。

(二)结婚登记信息系统全国联网

    婚姻本身具有强烈的伦理性,它承载了权利、义务和责任等社会内容。它不仅创立了夫妻之间的身份关系,而且组建了家庭生活的核心,成为亲属关系的渊源。婚姻不仅仅是个人的私事,而是具有强烈的社会性。因此,各国婚姻立法均设置了结婚的形式要件,以实现对婚姻的社会公示性,从而保护婚姻当事人的身份关系、子女的婚生性及第三人的合法利益及交易安全。所以,是否结婚的信息不应当成为个人隐私权的保护客体。社会必须实行婚姻公示制度。只有实行信息联网,才能在全国范围内切实做到防止重婚。

    婚姻公示制度,是指以公权力向社会公示当事人即将结婚的事实,使有关利害关系人或知情人在公告期间提出对婚姻的异议,以避免重婚及其他身份上的瑕疵,从而保障一夫一妻原则的实行。结婚公示制度有利于公民监督婚姻法的贯彻实施,也有利于建立市场经济体制,保障第三人与结婚当事人的交易安全j。国外大多数国家都建立了结婚公示制度,以体现结婚的公开性。《瑞士民法典》第105条至第112条详细规定了结婚公告及异议的具体内容。婚约人在举行结婚仪式前,应进行公告,任何利害关系人,均可在公告期间,以婚约人一方无婚姻能力或存在法定婚姻障碍为理由,对婚姻提出异议。德国婚姻法第12条也规定了婚前的公示催告,以澄清结婚当事人身份上的瑕疵。其他如《法国民法典》、《意大利民法典》、《美国统一结婚离婚法》等均有婚姻公告制度的规定。

    笔者认为,我国婚姻立法应借鉴国外立法的经验,确立我国的结婚公示制度,以加强对结婚行为的全国公示,保障婚姻质量,防止违法婚姻,保护婚姻当事人的合法权益。如果有了全国联网的结婚登记信息管理系统,即可起到结婚公示的效果。就我国目前的技术条件和经济实力而言,我国实行公民身份登记全国联网,没有太大的障碍。基于保护婚姻当事人其他人身和财产权益的需要,其他机构和个人应当有权查阅结婚当事人的婚姻档案和婚姻登记监督管理信息。

 

二、增加生育制度的内容

    生育作为人类延续和亲属关系产生的基础,无论法律是否明文规定,在人们的心目中向来被视为作为人的天经地义的权利。我国目前主要从公法的角度对公民生育权的保护和行使进行了调整。但公法保护的公民权利都应该在私权上能够找到根据,才是符合法律逻辑的。

    广义的生育权(或称基因遗传权),是指公民依法通过两性自然或人工授精受孕、怀胎、分娩以及无性生殖的方法,繁衍养育后代的权利。在法律允许人工生育技术在人类繁衍中运用的条件下,广义的生育权作为一种人格权,人人均可享有。狭义的生育权,仅指建立在生殖健康权基础上的两性生育权,依法应称之为夫妻共同生育权,这是一种身份权。生育权在本质上是一种特定的主体基于血缘遗传的自然需求和亲子关系文化的需求而产生的基本人身权利。

    我国《婚姻法》只强调了计划生育的义务,没有对生育权作出明确的规定。笔者认为今后《婚姻法》至少应该对生育权作出如下规定:1.公民的生育权。公民的生育权受国家保护,生育权应依法行使。任何个人或单位因其非法行为侵害了公民合法生育权或生殖健康权,应承担相应的法律责任或民事赔偿义务。除法律有特别规定以外,生育权原则上应在婚姻内行使。2.夫妻共同生育权。夫妻享有共同生育权。在法律允许的生育数量的范围内,夫妻有权协商确定双方是否生育、何时生育和生育的方式。3.生育约定的变更。夫妻依法协商决定生育的事项后,一方不得擅自改变。一方擅自改变的,另一方有权提出纠正。一方改变原商定生育事项,可能导致另一方终身不能生育或严重侵害妇女不生育自由权的,在最终不能达成一致意见时,受害一方可以提起离婚。4.擅自婚外生育的责任。夫妻一方无论以何种方式擅自在婚外生育的,为侵害夫妻共同生育权的行为。有过错一方应负相应的民事责任。第三人明知未取得夫妻另一方同意而通谋或帮助夫妻一方婚外生育的,应负连带责任。5.终止妊娠。违背夫妻双方生育协议的人工终止妊娠,事先须征得对方同意。如不实行人工终止妊娠,有可能违背国家有关法规的,可以不必征得对方同意。实施人工终止妊娠手术的医务人员,无义务就夫妻是否同意进行审查。6.节育措施的知情权和选择权。实行计划生育应以避孕为主,辅之以必要的补救措施。实行计划生育的夫妻对避孕药具和节育措施共同享有知情权和选择权。7.节育手术事故的索赔权。国家有关部门对实行计划生育的夫妻应当提供安全、有效的药具和技术,保障接受节育手术者的健康。对节育手术中发生的事故,受害者或其配偶以及其近亲属有依法要求赔偿损害的权利。8.对生育女婴和不育妇女的保护。已婚妇女的生育自由权不受侵犯,禁止歧视、虐待生育女婴的妇女和不育妇女。因丈夫的过错导致妻子丧失生育能力的,丈夫不得因此提出离婚。9.人工生育同意权。利用人类生殖辅助技术生育的,须夫妻双方同意。实施该项技术的技术人员或单位,有义务就是否夫妻双方同意实施该项技术进行审查。夫妻一方不同意的,有关技术人员或单位不得实施该项技术。违背此项要求的,依照国家有关法规予以处罚。10.夫妻遗传因子的支配权。采用夫妻某方提供的遗传因子,为他人施行人工生育措施的部门须征得夫妻双方同意,并提供切实可行的事先预防近亲结婚的措施。违背此项规定造成严重后果的,有关责任人应负赔偿责任。11.死者遗传因子的亲属支配权。配偶一方死亡,生存一方对其保存的遗传因子有支配权。夫妻均已死亡的,其它近亲属有支配权。12.死者遗传因子的利用。符合收养子女条件的旁系血亲的配偶,可以利用平辈亲属的遗传因子,施行人类生殖辅助技术生育。近亲属依照先后顺序,分别对利用人类生殖技术保存的死者的遗传因子享有保持其正当利用的权利。未经近亲属同意非法利用死者遗传因子的,应负相应的民事赔偿责任。13.一般公民利用人工生殖技术生育子女。符合收养子女条件的未婚公民,决定终身不再结婚的,可以利用人工生技术生育一个子女。

 

三、夫妻财产制的完善

(一)确立夫妻共有的目的和原则

    夫妻共同财产制,更能符合夫妻共同生活的需要,同时,又体现了家事劳动的价值,能保障由于从事家务劳动或职业区别而无收入或收入较低一方的权益,有助于实现事实上的夫妻平等和维护弱势的利益。另外,夫妻共有更能鼓励夫妻共同奋斗。我国婚姻法之所以采用共同财产制,而不采用分别财产制,也主要考虑到我国目前妇女的经济地位和社会地位的状况等因素。但夫妻共同财产制的缺点是不能完全保障夫妻个人自由或个人独立。我国目前处于急剧变化的年代,夫妻婚后所得的财产类型和取得方式,肯定还会不断地变化,随时都有可能产生新的财产类型或合法取得途径。客观上存在着改变比较死板的、不能适应社会变化的法定共同财产制的要求。所以,今后《婚姻法》不能缺少夫妻财产制概括性或原则性规定的条款,以应付实际生活中夫妻财产内容和合法取得财产的方式的经常性变化。从目前世界各国婚姻家庭财产制变革的实际情况和法定夫妻财产制的立法内容来看,笔者主张,我国今后应实行有限制的婚后所得共有制作为我国法定的夫妻财产制。立法或司法解释应当确立一个概括性的“保障家庭共同生活需要必须的婚后所得财产一概夫妻共有”的原则,以应对未来夫妻财产状况可能发生的变化,同时,也为司法实践和公民守法指明方向。《婚姻法》也可以明确规定:“夫妻未约定或法律未列举为夫妻共有或个人特有的婚后其它所得财产,原则上属于夫妻共同所有,但明显带有人身性质或维持个人生活或职业需要的婚后所得财产除外”。

(二)夫妻财产转化的问题

    《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》(以下简称“《婚姻法司法解释一》”)第19条规定:“婚姻法第十八条规定为夫妻一方所有的财产,不因婚姻关系的延续而转化为夫妻共同财产。但当事人另有约定的除外。”该条款修正了以前司法解释的规定,自新解释实施之日起,夫妻一方的个人财产不再因婚姻的延续而发生所有权的改变,除非婚姻当事人双方另有约定。对于夫妻财产的转化,民法学界比较一致的看法是贯彻个人产权优先原则,反对夫妻个人财产转化为共同财产。笔者认为,家庭职能需要优于产权原则,完全取消个人财产根据家庭职能必需在婚后适当转化为夫妻共有的规定,有如下几个不可避免的弊端:

    首先,在现实夫妻生活中,由于结婚多年,夫妻个人财产和共有财产本身,事实上已经发生转化,而法律武断地无视现实将破坏夫妻生活秩序,甚至于逼迫绝大多数夫妻不得不改变温馨合理的夫妻生活方式适应法律所有权理论的虚构。夫妻婚后的收入有剩余的部分,本来是可以购买房屋的,却因已有夫妻住房而将积蓄用于发展丈夫的事业或其它消费了。这种事实上的转化,是任何尊重事实的法律都不能视而不见的。

    其次,不顾及家庭职能需要,完全贯彻个人产权优先原则,难以真正实现家庭制度的个人生活保障功能以及对结婚多年的妇女的财产利益实质上公平合理的保护。众所周知,人类生育遗传客观规律决定,妇女在家庭中对后代繁衍和家务劳动的贡献往往比丈夫大。社会收入差距拉大正是由此而来。妇女在家庭中对后代繁衍和家务劳动贡献的价值对家庭来说,丝毫不低于男子在外挣得的工资报酬所购买的个人房屋或男子婚前房屋婚后产生的孳息,甚至有些男子可能是以这些婚前财产的婚后利息维持其婚后生活的。而过分强调家庭中形式上的等价交换,只是在表面上维护和贯彻了民法的公平原则,实质上是在维护事实上的不公平。离婚补偿,也很难衡量如何才是“等价”或真正实际得到财产补偿,不如将现有个人财产直接有严格条件限制地转化为夫妻共有更为实际可行。

    再者,不顾及家庭职能需要,完全贯彻个人产权优先原则,会使我国的公民生活保障机制出现重大缺陷。最高法院财产分割意见通过规定部分夫妻财产归属转化这种形式,在肯定妇女对家庭特殊贡献价值的同时,也能不同程度地保障妇女和弱者在离婚后的生活,特别是离婚后的住房,是符合我国国情的。国外法律对此类问题的解决,一般是采取多种形式来对妇女的家务贡献予以补偿和保障弱者生活的,比如法律规定离婚未再婚妇女的婚姻住所永久居住权、终身年金制度和离婚时的夫妻财产(包括夫妻个人财产)的婚后增值平均分割制度以及有条件的夫妻个人财产转化为夫妻共有等。

    最终,从根本上说来,不管家庭职能需要,或完全取消适当的财产转化制,不利于鼓励夫妻同甘共苦、共同奋斗和双方感情深化。社会确立婚姻制度的根本目的,一方面是为了夫妻互相帮助、互相依存、共享幸福生活,另一方面也是要夫妻共同担起人类遗传的繁重责任,共同奋斗。无论如何,婚姻法在保障个人利益的目标下,绝不应鼓励一些人在婚姻生活中斤斤计较、影响夫妻感情的行为。

    即使有司法解释限制财产转化的规定,在现实中还会出现一些因婚姻延续产生事实上转化的财产变化。例如,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》第19条规定:“由一方婚前承租、婚后用共同财产购买的房屋,房屋权属证书登记在一方名下的,应当认定为夫妻共同财产”。对于夫妻一方婚前预购房屋和按揭房屋的归属,在各地的司法实践中仍有很大的争议。笔者主张,不以合同形式来确定财产的归属,应以保障夫妻共同生活和双方实际投资额确定。毕竟夫妻共同生活不同于一般的合伙投资或开办公司。所以,相关财产性质的认定必须适当考虑婚姻延续期间的长短和一般家庭对某些财产的特殊期许。一方有房,婚后通常不会再将收入投入到购房,而投入到动产的消耗物肯定对房产的维持起了一定作用。因此,笔者主张,应当适当承认夫妻个人财产在婚后的部分转化。藉此保护夫妻共同生活的财产基础。

(三)老年再婚法定分别财产制

    老年再婚法定分别财产制,是指年满60周岁的老年人再婚的,除非夫妻双方有特别的约定,夫妻双方婚前和婚后所得财产仍归各自所有,不受对方的支配和干涉的财产制。

    目前,我国《婚姻法》和《老年人权益保障法》对老年人再婚没有特殊的规定,老年人再婚后,法定财产制仍然是夫妻共同财产制。但夫妻共同财产制对于再婚的老年人存在较多的问题。再婚的老年人往往有长期的财富积累,而再婚的婚期一般较短,再加上复杂的亲属关系和遗产继承问题,如果仍实行法定夫妻共同财产制,再婚老年人的子女对未来遗产继承的期待就会受到影响,从而会引发诸多矛盾,最终影响老年人的再婚的实现或者导致再婚后的离婚率上升。

    笔者建议引进老年再婚的法定分别财产制,老年再婚关系中的财产关系不因婚姻而改变,从而对再婚老年人的个人财产予以制度性保障,以救济老年再婚时夫妻个人财产保护不力的问题,有效消除来自再婚老年人子女方面的阻力,有利于家庭的和谐与稳定。同时也协调了当事人双方及各自子女等多方的利益需求,对于保障老年人再婚具有积极地意义。

    关于老年再婚法定财产制的立法,我们认为,最高法院的司法解释很难全面解决,可以考虑在《婚姻法》中直接规定,或者在《老年人权益保障法》中予以特别的规定。

 

四、法律救济措施的多样化

    2001年的《婚姻法》特别增设了“救助措施与法律责任”一章。这是我国婚姻家庭立法史上的一个突破,具有十分重要的理论和实践意义。我们认为,法律救济措施还应该多样化,可增加以下几项措施:

(一)明确承认忠诚协议的效力

    所谓夫妻忠实协议,是指夫妻签订的约定相互忠实,并在一方违反忠实义务时支付对方一定数额赔偿金的协议。关于忠诚协议的效力,学界一直存在争议。我们认为,忠诚协议本质上属于私法行为,其效力应当按照民事行为的有效要件来判断。忠诚协议符合婚姻伦理,体现了意思自治的原则,是《婚姻法》第4条规定的夫妻忠实义务的具体化,又不违反法律的强制性规定,忠诚协议应当有效。鉴于目前关于忠诚协议的司法判决极不统一的状况,我们建议婚姻法应当明确承认忠诚协议的效力。承认夫妻忠实协议的效力,可使婚姻法规定的抽象的夫妻忠实义务更具有可操作性,并有利于惩罚违反忠实义务的过错方,有效弥补无过错方的精神损失。

(二)离婚时可向故意第三者索赔

    根据《婚姻法司法解释一》 第29条的规定:“ 承担婚姻法第四十六条规定的损害赔偿责任的主体,为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶”。在此之前,由于最高人民法院以前有关于第三者插足他人家庭的处罚规定,区分不同情况,法官还可以判决第三人部分承担离婚赔偿责任。基于这一新的规定,无论第三人插足他人家庭情节如何恶劣,第三人都不能再成为离婚损害赔偿的责任主体了。

    笔者认为,这一司法解释客观上它使婚姻家庭当事人无权对外设防,第三人可以任意侵害他人婚姻关系而不承担任何民事责任,明显直接违背了宪法关于“国家保护婚姻家庭”的有关规定和民事人身权为绝对权的基本法理以及《民法通则》的有关规定。《民法通则》第61条规定:“二人以上共同侵权造成他人损害的,应当承担连带责任。”根据民法通则的这一规定和婚姻法第46条的规定,不管新婚姻法是否明确使用了配偶权的概念,或者其第4条规定的 “夫妻忠实”义务是否是有效的请求权,至少“婚姻法第46条规定的损害赔偿责任”是一种侵权责任。依照客观事实和常识,“有过错的配偶”在“婚外同居”绝对不可能是一个人单住,必然有“共同侵权”人。固然,客观上第三人与有过错的配偶一方同居,不一定都是共同侵权,是否构成共同侵权要看第三人是否有同一个侵权的故意。这一司法解释还与最高人民法院有关明知系现役军人的配偶而与之长期通奸姘居的以破坏军人婚姻罪论处的规定相矛盾,军人配偶也因此失去了向第三人追偿的权利。