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浅议人身安全保护裁定制度

发布时间:2013-11-22  点击次数:1755  来源:本网原创
    

                                        张承凤 杨倩

                    (载于《中国法学会婚姻法学研究会2013年年会论文集》)

 

【摘要】:针对我国家庭暴力现象越来越严,2008年3月最高人民法院中国应用法学研究所发布了《涉及家庭暴力婚姻案件审理指南》(以下简称《指南》)规定可以为家庭暴力的受害者颁布人身安全保护裁定。这一规定成为预防和制止家庭暴力的一把利器,成为家庭暴力受害者快捷有效的保护伞。然而人身安全保护裁定试点已经开展了5年,但实际效果并不明显,范围也有待进一步推广,同时暴露出众多的问题值得大家思考和研究。

【关键字】:家庭暴力;民事保护令;人身安全保护裁定

 

  一、人身安全保护裁定的基本概况

    家庭暴力不仅是中国的社会问题,也不仅是当代的社会问题,而是一个世界性的社会问题,是古今中外家庭中的一种带有普遍歧视性的社会现象。家庭暴力的受害者往往是家庭中的弱者,妇女、儿童、老人、残疾病人居多,其中丈夫对妻子的身体暴力是主要方面。传统思想一直认为家庭暴力为家庭内部事务,只能私力救济,公权力并无主动介入的必要。然而当代社会已经明确了家庭暴力不再是家庭内部事务,而是公共事务,必要时公权力应该主动介入。十九世纪七十年代,英美法系打破了“法不入家门”的惯例创设了专门预防和制止家庭暴力的民事保护制度。当家庭暴力还未发生之前,法院根据相关人员的申请考察具体的情况命令被申请人在特定时间内为或者不为特定行为。我国台湾地区是亚洲最早引入民事保护令的,并经过二十年的发展和完善已经形成完整的民事保护令制度。

    人身安全保护裁定,俗称“人身保护令”,属于民事保护令范围,是一种民事强制措施,是人民法院为了保护家庭暴力受害人及其子女和特定亲属的人身安全、确保民事诉讼程序的正常进行而做出的裁定。其法律依据为新修订的民事诉讼法的第一百条、第一百四十三条第一款第十一项。2008年3月最高人民法院中国应用法学研究所发布了《涉及家庭暴力婚姻案件审理指南》(以下简称《指南》)规定法院可为家庭暴力的受害者发布人身安全保护裁定,民事保护令正式引入我国。法院发出的每一份人身安全保护裁定都会引起了社会的广泛关注,其中李阳离婚案中法院发出的人身安全保护裁定被认为是新民事诉讼法实施后国内影响力最大的一例行为保全案件,也使人身安全保护裁定有了正式的法律依据。

二、民事保护令的比较法研究

   美国最早进行了预防和控制家庭暴力的立法,也最先提出了民事保护令制度,英国、加拿大、我国台湾地区等在此基础上有了发展和完善,有效地保护了家庭暴力受害人。

  (一)民事保护令在美国的创立

   1976年宾夕法尼亚州通过了《防止虐待法》(the Protection From Abuse Act),允许妇女在提起离婚诉讼之外可单独申请民事保护令。到1989年底美国所有州都通过了民事保护令制度。1994年美国国会通过了《针对妇女的暴力法案》(the Violence Against Women Act),明确了各州民事保护令的效力。1994年美国联邦政府又通过了《家庭暴力示范法》(Model Code On Domestic And Vilence),其中对家庭暴力受害者规定了详细而全面的保护,当然也规定了民事保护令的各项要求,供各州参考。

   在美国民事保护令主要包括紧急保护令和保护令两种,紧急保护令只限于紧急情况下,司法警察亲自或者以电话方式向法院申请,根据实际情况颁布的书面或口头的保护令。而保护令则指法院根据当事人的申请,经过法定的审理程序而颁发的命令。由此可看出,紧急保护令只限于司法警察,而保护令则是针对受到家庭暴力侵害的受害者妇女、儿童、老人及其监护人或者代理人等。紧急保护令需要在24小时内颁发,而有效期仅限72小时;保护令则在颁发后有效,在法院颁发另一命令失效。另外民事保护令还存在举证责任倒置情形。

(二)我国台湾地区民事保护令的发展与完善

    我国台湾地区最早引进了民事保护令并加以完善。1998年5月28日台湾地区立法院通过了以《美国家庭暴力示范法》为蓝本的《家庭暴力防治法》。2007年3月28日,修订后的《家庭暴力防治法》颁布实施,实现了民事保护令制度的完善。

   我国台湾地区的民事保护令制度将家庭暴力的受害者统称为被害人。第一,民事保护令分为紧急保护令、暂时保护令和通常保护令三类。我国台湾地区紧急保护令扩大了申请人的范围,在通常保护令申请前或者法院审理终结前,被害人有家庭暴力的紧急危险时,检察官、警察机关或直辖市、县(市)主管机关等可以以口头、书面及电子数据方式申请紧急保护令,不限于工作时间。暂时保护令是指法院在通常保护令申请前或者法院审理终结前依据申请办法的保护令。通常保护令则是法院以终局裁定的方式,根据当事人的申请,经过法定程序所颁发的保护令。第二,民事保护令的种类不同则申请人也不同,暂时保护令和通常保护令必须以书面形式申请,而紧急保护令不限于此。第三,通常保护令的有限期为一年以下,此颁发之日起生效,只可延长一次,也为一年以下。第四,民事保护令的内容因其种类不同而不同。第五,由被害人的住居所地、相对人的住居所地或者家庭暴力发生地的法院进行管辖,这样更方便被害人申请。第六,民事保护令是由台湾地区地方法院家事法庭法官负责颁发。第七,台湾地区民事保护令专门规定了执行一章,明确了赋予了警政、司法、社政等机关的执行权限和责任,增加了申明异议的程序及免申请费及暂免执行费。第八,违反法院颁发的特定的保护令裁定,才构成违反保护令罪。

(三)我国人身安全保护裁定的试行

    我国内地在吸取了英美法系及台湾地区民事保护令的经验下,最高人民法院中国应用法学研究所于2008年3月发布了《指南》,规定可以为家庭暴力的受害者颁布人身安全保护裁定,并在第三章比较系统的归纳了人身安全保护措施。我国各版本的民法典草案及《反家庭暴力法》征求意见稿中均对人身安全保护裁定作了规定。

   根据《指南》的规定:第一,人身安全保护裁定分为紧急保护裁定和长期保护裁定。第二,紧急保护裁定有效期为15天,长期保护裁定有效期为3至6个月。确有必要并经分管副院长批准的,可以延长至12个月。人身安全保护裁定的申请,应当以书面形式提出,紧急情况时,可以口头申请。受害人因客观原因无法自行申请的,受害人近亲属或其他相关组织可以代为申请。相关组织和其他机关包括受害人所在单位、居(村)委会、庇护所、妇联组织、公安机关或检察机关等。第三,人身安全保护裁定可以在离婚诉讼提起之前、诉讼过程中或者诉讼终结后的6个月内提出,可见人身安全保护裁定是依附于离婚诉讼的。第四,人身安全保护令的申请,由受害人经常居住地、加害人经常居住地或家庭暴力行为发生地的法院受理。第五,人身安全保护裁定的内容主要包括7种。第六,《指南》中规定了较为详细的特殊证据规则;第七,人身安全保护裁定主要由人民法院和公安机关执行。第八,被申请人违反人身安全保护裁定规定,可根据情节进行罚款、拘留,构成犯罪的追究其刑事责任。

三、构建我国人身安全保护裁定的建议

    虽然我国人身安全保护裁定已经实践了五年,在多省引起了热议,得到了广泛的关注。不管是比较英美法系及台湾地区的经验还是对试行阶段的总结,目前我国的人身安全保护裁定仍然存在许多问题:第一,法律制度不够完善,相关法律问题研究不够深入;第二,试点时间较短,试点范围较窄,积累的经验不足;第三,多数法院对人身安全保护裁定认识不到位,观念比较保守,颁发比较谨慎;第四,对人身安全保护裁定的推广力度不够,对家庭暴力受害者的宣传较少,群众知晓程度不高;第五,人身安全保护措施在制度设计时存在一些缺陷,人身安全保护裁定的执行可操作性较差,方式不够明确,手段不丰富。以上这些因素均不利于家庭暴力受害人运用人身安全保护裁定维护自己的合法权益。通过对比美国及我国台湾地区的民事保护令制度,笔者认为我国在建立和完善人身安全保护裁定制度应注意以下几个方面:

(一)尽快颁布《反家庭暴力法》及预防和制裁家庭暴力方面的法律法规。

    《指南》第三章首次较为系统的规定了人身安全保护制度,此后各地法院也出台了一些相关的规范文件、指导意见,为法院向家庭暴力受害者作出人身安全保护裁定提供了指导。然而作为人身安全保护裁定的主要依据,《指南》只是法院内部指导性文件,为法院审理相关案件提供参考,虽然对试点法院可以产生事实上的约束力,但毕竟不是法律,连司法解释也不是,其效力层级低。2013年修改后的民事诉讼法施行,为人身安全保护裁定确立了程序上的保障。但现行民事诉讼法规定的保全措施,并不能从法律上彻底解决家暴中的人身保护问题。而且由于没有统一的法律保障,目前人身保护裁定的试行并未在全国范围内推广,试点的法院较少,无法使全国的家庭暴力受害者受益。

    相比之下,美国不仅联邦法律规定了民事保护令,各州均对此有特别规定,而台湾地区更是对《反家庭暴力法》进行了发展和完善。目前我国《反家庭暴力法》征求意见稿和各版本的《民法典》草案中均提出人身安全保护裁定的建议。全国人大常委会也已将反家庭暴力法纳入预备立法项目,希望该法可以尽快出台,使家庭每个成员的合法权益都得到有效保护,为防治家庭暴力提供有力的法律保障。

(二)人身安全保护裁定应为独立的案件,可适用独立的法律程序,也可适用在民事诉讼诉讼程序中。

    根据《指南》的规定,人身安全保护裁定是依附于离婚诉讼的,属于离婚诉讼的附加保护程序,甚至将人身安全保护裁定的效力与是否在规定时间内提起离婚诉讼结合起来。这显然违背了人身安全保护裁定的本质,也妨碍了该制度的推广和适用,最终无法实现保护家庭暴力受害者合法权益的目的。同时,人身安全保护裁定在形式上被冠以“裁定”并非仅局限于程序问题,实际上是关乎实体的“判决”。修改后的民事诉讼法第一百条虽然确立了行为保全,但也未确认人身保护裁定作为独立的法律程序。相反第一百零一条规定诉前保全三十日不起诉或申请仲裁的,法院应解除保全;而《指南》中规定诉前人身安全保护裁定十五日内不起诉的,裁定失效,以上两个规定已经出现矛盾。同时《指南》规定人身安全保护裁定可以在离婚诉讼提起之前、诉讼过程中或者诉讼终结后的6个月内提出。然而,人身安全保护裁定只能在当事人决意离婚时才能申请,但是实践中家庭暴力并非必然导致离婚,而且根据经验表明,人身安全保护裁定的作出还可能缓和双方矛盾,最终促成双方放弃离婚。另外由于人身安全保护裁定不是单独的法律程序,对受害者在第一次起诉离婚后法院判不离六个月缓和期内,法院判决双方离婚后,除夫妻之外的其他受害人申请人身安全保护裁定带来了阻碍。

    笔者认为不仅是人身安全保护裁定应该作为独立的案件,我国更应该基于婚姻家庭案件的特殊性和普遍性,建立专门的家事诉讼程序,确定专 门的家事诉讼法庭。而在英美法系和我国台湾地区,民事保护令都是由家事法庭作为独立案件,按照专门的程序在处理的。目前,长沙法院设立了反家庭暴力合议庭,体内各国选配社会性别意识、反家庭暴力意见的法官,以专门化,专业化的方式审理此类案件,就是人身安全保护裁定案件独立化审理的有益尝试,值得进行广泛的推广。将来立法时应该承认人身安全保护裁定的独立性,建立起包括一审、二审、执行、撤销、变更等在内的完整的、独立的保护令程序机制。

(三)人身安全保护裁定的具体制度。

1、家庭暴力的认定问题

    人身安全保护裁定签发的前提在于家庭暴力的存在,但目前我国司法界对于家庭暴力的认定标准不统一,法官的自由裁量权较大。婚姻法司法解释一认为家庭暴力是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段,给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。持续性、经常性的家庭暴力,构成虐待。《指南》中认为家庭暴力是指发生在家庭成员之间,主要是夫妻之间,一方通过暴力或胁迫、侮辱、经济控制等手段实施侵害另一方的身体、性、精神等方面的人身权利,以达到控制另一方的目的的行为。同时《指南》还对婚姻家庭案件中认定家庭暴力的提出了证据要求。然而实践中并非如此明确。笔者在日常代理案件中遇到的两个典型案例的判决却截然不同。一个案件中造成受害人肋骨断裂构成轻伤,法院没有认定任何家庭暴力;另一个案件双方发生抓扯,经过警察调解,笔录中载明家庭纠纷,受害人的就诊记录为挫伤,法院便认可构成家庭暴力,并支持了2000元的离婚损害赔偿。像这样本应该认定为家庭暴力的法院没有认定,或者本不应该认定为家庭暴力的反而法院认定为家庭暴力,判决标准五花八门。到底哪些条件能够认定家庭暴力,目前没有一个明确的标准。因此在制定《反家庭暴力法》时应该对家庭暴力的认定做一个明确的规定,才能保障人身安全保护裁定发挥应有的作用。

2、人身安全保护裁定的申请主体应进一步扩大。

    虽然《指南》中表明人身安全保护裁定是保护受害人及其子女和特定家属的,但基于其程序上是依附离婚诉讼的,因此在离婚诉讼中除了夫妻一方为受害人申请保护,其他受害人是无法启动或进入诉讼的,要求保护。目前人身安全保护裁定主要是针对离婚案件中发生的夫妻之间的身体暴力行为,受害者主要是家庭中的弱者,以女性居多,长沙岳麓区人民法院首次为男性作出了人身安全保护裁定,除此之外还有子女、老人、其他同居家庭成员等都可能成为家庭暴力的受害者,虽然《指南》赋予了受害者申请的权利,但是程序上却有阻碍。另外除了离婚纠纷、同居关系纠纷、抚养纠纷、探望权纠纷、收养纠纷、赡养纠纷中都可能涉及受害人申请人身安全保护裁定。另外在起诉时或者诉讼中,法官应该积极行使释明权,在案件中有家庭暴力的情节时,应及时主动告知受害人可以申请人身安全保护裁定。随着试点的推进,办案经验的丰富,人身安全保护裁定的适用对象应更广泛、更合理,只有这样才能发挥裁定的作用,达到预防和制止家庭暴力的目的。

  3、人身安全保护裁定应建立特定证据规则。

    人身安全保护裁定是一项针对家庭暴力的特定强制措施,其前提为家庭暴力的认定,且必须证明曾遭受家庭暴力或者正在遭受家庭暴力的威胁。而家庭暴力的认定是极其困难的,法院最终认定家庭暴力事实存在的案件极少。主要在于家庭暴力案件具有隐蔽性,难以为家庭之外的其他人完全知晓,社区、机关、警察及一般群众对家庭暴力的识别能力也很差,受害人取证的难度较高,目前又没有特定的处理程序和证明规则。

 《指南》中也确定了较为特殊的证据规则为以后确定人身安全保护制度提供了参考。例如原告提供证据证明受侵害事实及伤害后果并指认系被告所为的,举证责任转移至被告。被告虽否认侵害由其所为但无反证的,可以推定被告为加害人,认定家庭暴力的存在。一般情况下,加害人在诉讼前做出的口头、书面悔过或保证,可以作为加害人实施家庭暴力的证据。子女的证言可以视为认定家庭暴力的重要证据。国家机关、社会团体和组织相关的记录与证明等等。目前长沙中院针对家庭暴力案件中的证据认定问题制定了指导意见,规定“当一方可以提供证据证明乙方受伤害的事实是另一方所谓,即可转移举证责任至另一方,若不能反证则推定为加害人。当受害人举证证据达到60%以后,则可认定为优势证据。”而关于人身安全保护裁定的独立法律程序自然也会推进相关证据规则的确定。建议在立法中,强化第一手接触到家庭暴力的权利机构的职责,多半是公安机关,规定在记录报警资料时必须必备填写的内容,以便早期锁定证据。

  4、人身安全保护裁定的执行应提高可操作性。

    根据《指南》规定,人民法院将人身安全保护裁定抄送辖区公安机关的同时,函告辖区的公安机关保持警觉,履行保护义务。人民法院应当监督被申请人履行人身安全保护裁定。拒不履行生效裁定行为的,人民法院可以根据民事诉讼法第102条相关规定,视其情节轻重处以罚款、拘留。构成犯罪的,移送公安机关处理,或者告知受害人可以提起刑事自诉。

    也就是说加害人遵守裁定的日常行为的控制和监督是由公安机关来执行的,对于加害人的财产执行则是按照人民法院执行有关财产案件的规定来执行的。但是由于我国立法对拒不执行判决裁定的刑期设置明显偏低,对加害人没有震慑作用,而且目前没有像美国或者台湾地区一样有专门针对违反人身安全保护裁定的处罚。因此我国在设立和完善人身安全保护制度时应该进一步加强执行的可操作性。

(四)各界应该主动推广人身安全保护裁定,反家庭暴力应多方合作。

    家庭暴力的隐蔽性往往使公权力很难介入到家庭内部,然而一旦家庭暴力的受害人向外界寻求帮助时,或者家庭纠纷已经上升成家庭暴力,甚至达到了犯罪的程度时,公权力应该主动介入。受害人面对家庭暴力,求助的对象主要包括基层组织(社区、居委会、村委会)、妇联、社会组织、单位、律师、公安机关、法院等。这些组织和个人在工作中遇到家庭暴力的发生或者受害人寻求帮助时应该积极推广人身安全保护裁定。在此需要特别指出的是公安机关,不仅应参与执行人身安全保护裁定,而且在反家庭暴力的工作中也应发挥更为重要的作用。

    2008年七部委联合出台了《关于预防和制止家庭暴力的若干意见》依其第8条规定家庭暴力为110的出警范围,公权力机关介入家庭暴力也有了法律依据。公安机关在处理家庭暴力事件时应注意以下几点:第一,加强对办案人员的培训和辅导,认识到家庭暴力的危害,转变家庭暴力是私人事务的认识误区,应主动积极介入家庭暴力问题的解决;同时制定针对家庭暴力的处理规则及操作流程等规范化建设。第二,办案人员在具体处理家庭暴力案件时,应首先固定和保存证据,做好出警记录和处理意见,对家庭暴力案件发生的经过、双方当事人的阐述、旁人(子女)的证言、伤害情况、调解情况等进行详细的描述。以上记录及证据对于认定家庭暴力将会起到非常重要的作用。另外在进入诉讼程序以后,必要时还可以要求办案人员出庭作证。第三,在处理案件中对家庭暴力的受害者进行指导。包括哪些属于家庭暴力的范围,如何收集证据证明家庭暴力,并推广人身安全保护裁定,告知受害人可以向法院申请人身安全保护裁定,以及申请的管辖法院、申请的条件等。而以上这些也是其他可能接触家庭暴力受害者的组织或者个人应该参考和借鉴的。但从目前大量的案例看,相应机构对此问题的认识根本不深,特别是对于可以掌握第一手资料的公安系统,当碰到家庭暴力时,常常采取回避的态度,笔者看过大量的警察记录,内容非常简单,有的甚至基本程序都没有走完,比如:询问双方记录,伤者照片档案等都没有,笔者认为这也是目前我国故意伤害、故意杀人案件里面,因为感情因素导致的这类案件比例很大的一个重要原因,大量的警察对于家庭暴力重视不够,将原来可以按家庭暴力纠纷处理的案件,酝酿成严重的刑事案件。大量的家庭暴力受害者在当初是去寻求过这样的机构帮助的,但往往被这些机构认为是家庭纠纷而被敷衍,造成受害人投诉无门。所以,在制定相应的法律时,对于赋予权力的机构,一定要同时规定,在这些机构不履行其义务时,应该对其进行相应的法律制裁,承担相应责任。

    尽管《指南》中首次规定了人身安全保护裁定,新修改的民事诉讼法的行为保全规定也为其提供了法律依据,但人身安全保护裁定试行五年来仍然面临很多问题,需要改进的地方还很多。目前在我国建立和完善人身安全保护制度,预防和制止家庭暴力的道路还非常漫长,需要社会各界的长期合作共同努力,为家庭暴力的受害者撑起“保护伞”。

 

参考文献

[1]张平华.认真对待民事保护令——其本远离及其本土化问题探析[J].现代法学,2012,(5)178-193

[2]钱泳宏.我国反家庭暴力应引入民事保护令制度[J].南通大学学报·社会科学版,2009,(7)53-61

[3]邓志伟.人身安全保护裁定使用的回顾与展望——以湖南法院实践为例[J].人民司法,2011,(5)8-12

[4]蒋月.论警察介入和干预家庭暴力——若干国家和地区的经验极其对中国的启示[J].福建行政学院福建经济管理干部学院学报,2007,(1)31-37

[5]宋炳华.论家庭暴力防治中之民事保护令制度[J].中华女子学院学报,2008,(2)27-32